Decisão Normativa CAT n° 5, de 18 de novembro de 2010 – DOE de 19.11.10
ICMS Obrigação acessória – Obrigatoriedade de emissão de Nota Fiscal Eletrônica (NF-e) Se um estabelecimento se enquadrar em qualquer uma das hipóteses constantes dos incisos I ou II do artigo 7° da Portaria CAT 162/2008, todos os outros estabelecimentos do mesmo titular também estarão obrigados à emissão desse documento (item 1 do § 3° do artigo 7° da Portaria CAT 162/2008) Exceções previstas no § 4° do artigo 7° da Portaria CAT 162/2008 a exceção prevista no item 1 do § 4° não se aplica quando qualquer um dos estabelecimentos de um mesmo titular se enquadrar, por sua CNAE principal ou secundária, no inciso II do artigo 7° da Portaria CAT 162/2008.
O Coordenador da Administração Tributária, no uso das suas atribuições, e tendo em vista o disposto no artigo 522 do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto 45.490, de 30 de novembro de 2000, decide:
1. Fica aprovado o entendimento expendido pela Consultoria Tributária, em 27 de julho de 2010, na Resposta à Consulta 404/2010, cujo texto, conforme a transcrição, integra esta decisão.
2. Como conseqüência e com fundamento no inciso II do artigo 521 do Regulamento do ICMS, ficam reformadas todas as respostas dadas pela Consultoria Tributária que, versando sobre a mesma matéria, tenham concluído de modo diverso.
3. Esta decisão normativa entra em vigor na data da sua publicação.
Consulta n° 404/2010, de 27 de julho de 2010.
1. A Consulente, que representa os interesses do setor que tem como atividade a prestação de serviços de concretagem, inicia a presente consulta explicando o que é e como se processa a concretagem.
2. Afirma que essa prestação de serviço é atividade sujeita exclusivamente à incidência do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS ou ISSQN e, para embasar sua afirmação, transcreve jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e o item 7.2 da Lista de Serviços, anexa à Lei Complementar 116/2003.
3. Transcreve, também, o artigo 7° da Portaria CAT 162/2008, que trata da obrigatoriedade de emissão da Nota Fiscal Eletrônica, assinalando os incisos I e II, os § 2° e 3° e o item 1 do § 4°.
4. Esclarece que seus associados além da atividade principal descrita no CNAE, ou seja, fabricação de cimento (CNAE 2320-6/00) e comércio atacadista de cimento (CNAE 4674- 5/00), possuem outras atividades em seus atos constitutivos ou em seus cadastros junto ao Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas – CNPJ da Receita Federal do Brasil, que estão sujeitas ao Cadastro de Contribuinte do ICMS da Secretaria da Fazenda, quais sejam a prestação de serviços de concretagem, classificados no CNAE 4299-5/99 (outras obras de engenharia civil não especificadas anteriormente) e 4399-1/99 (serviços especializados para construção não especificado anteriormente).
5. Afirma que essas atividades não estão relacionadas nos Anexos I e II da Portaria CAT 162/2008, que trazem, respectivamente, a relação de atividades e a relação de CNAEs que determinam quem está obrigado a emitir Nota Fiscal Eletrônica.
6. Informa que, em que pese os estabelecimentos que prestam serviços do concretagern não realizarem operações comerciais que justifiquem a emissão da NF-e, o credenciamento está sendo feito de ofício com o indicador de obrigatoriedade total a partir do 01/04/2010, embora, não conste do ANEXO II da PORTARIA CAT-162/2008.
7. Esclarece, ainda, que este credenciamento de oficio foi observado nas associadas (…) que possuem estabelecimentos, com outras atividades que não apenas a prestação de serviços de concretagern, enquadrados em CNAE para o qual existe a obrigatoriedade da emissão da NF-e, o que não habilita o descredenciamento no ambiente de produção da NF-e daqueles estabelecimentos que não realizam operações comerciais.
8. Diante do exposto, indaga:
O contribuinte cujo código CNAE principal obrigar a emissão de NF-e está obrigado a credenciar seus estabelecimentos que possuírem código CNAE secundário e cuja atividade não está relacionada no ANEXO I, ou que não esteja enquadrada nos CNAE relacionados no ANEXO II da PORTARIA CAT-162/2008, obrigando estes estabelecimentos a emissão da NF-e, mesmo que não contribuintes do ICMS, como é o caso dos estabelecimentos das consulentes que prestam serviços de concretagem?
9. Preliminarmente, cabe observar que a obrigatoriedade de emissão da Nota Fiscal Eletrônica (NF-e) está disciplinada, no Estado de São Paulo, pela Portaria CAT 162/2008, cujo artigo 7° estabelece:
Art. 7° – Deverão, obrigatoriamente, emitir Nota Fiscal Eletrônica – NF-e, modelo 55, em substituição à Nota Fiscal, modelo 1 ou 1-A, os contribuintes que:
I – exerçam as atividades relacionadas no Anexo I;
II – estiverem enquadrados nos códigos da Classificação Nacional de Atividades Econômicas – CNAE relacionados no Anexo II;
III – independentemente da atividade econômica exercida, a partir de 1° de dezembro de 2010, realizarem operações destinadas a:
a) Administração Pública direta ou indireta, inclusive empresa pública e sociedade de economia mista, de qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios;
b) destinatário localizado em outra unidade da Federação.
(…)
§ 3° – a obrigatoriedade de emissão de NF-e:
1 – aplica-se a todas as operações praticadas em todos os estabelecimentos pertencentes aos contribuintes, localizados em território paulista, a partir da primeira data que sujeite à obrigatoriedade qualquer de seus estabelecimentos, sendo vedada a emissão de Nota Fiscal, modelo 1 ou 1-A, exceto nas hipóteses do § 4°;
2 – quando prevista expressamente para importador, que não se enquadre em outras hipóteses de obrigatoriedade, ficará restrita a operação de importação;
3 – em relação ao inciso III, caso o contribuinte não se enquadre em outras hipóteses de obrigatoriedade, ficará restrita às operações referidas no inciso III.
§ 4° – Não se aplica a obrigatoriedade de emissão da NF-e:
1 – prevista no inciso I, ao estabelecimento onde não se pratique, nem se tenha praticado nos últimos 12 (doze) meses, as atividades previstas no Anexo I, ainda que a atividade seja realizada em outro estabelecimento do mesmo titular, desde que o contribuinte não esteja obrigado nos termos do inciso II;
2 – à saída de mercadoria remetida sem destinatário certo para a realização de operação fora do estabelecimento, de que trata o artigo 434 do Regulamento do ICMS, desde que, cumulativamente:
(…)
3 – ao de fabricante de aguardente (cachaça) ou de vinho, enquadrado nos códigos das CNAE 1111-9/01, 1111-9/02 ou 1112-7/00, que tenha auferido receita bruta, no exercício anterior, inferior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais);
4 – na entrada de sucata de metal, com peso inferior a 200 Kg (duzentos quilogramas), adquirida de particulares, inclusive catadores, desde que, ao final do dia, seja emitida NF-e englobando o total das entradas ocorridas;
5 – ao Microempreendedor Individual – MEI, de que trata o artigo 18-A da Lei Complementar federal 123/2006.
(…).
10. Registre-se que a legislação paulista relativa à Nota Fiscal Eletrônica (NF-e) está fundamentada no Ajuste SINIEF 07/2005, que institui a NF-e e o DANFE, no Protocolo ICMS 10/2007, que estabelece a obrigatoriedade de utilização da NF-e pelo critério do desenvolvimento das atividades ali especificadas, e no Protocolo ICMS 42/2009, que estabelece a obrigatoriedade de utilização de NF-e pelo critério da CNAE e de operações com os destinatários que especifica.
10.1. Assim, em relação à obrigatoriedade de emissão da NF-e, constante do artigo 7° da Portaria CAT 162/2008, observamos que:
a) o inciso I, que leva em consideração o desenvolvimento, de forma preponderante ou secundária, das atividades econômicas constantes do Anexo I da referida Portaria, está fundamentado no Protocolo ICMS 10/2007;
b) o inciso II, que leva em consideração o enquadramento nos códigos da Classificação Nacional de Atividades Econômicas – CNAE, principal ou secundário, constantes do Anexo II da mesma Portaria, está fundamentado no Protocolo ICMS 42/2009; e
c) o inciso III, que leva em consideração dois tipos de operações, quais sejam, operações destinadas à Administração Pública, direta ou indireta, ou a destinatário localizado em outra unidade da Federação, também está fundamentado no Protocolo ICMS 42/2009.
11. Da análise das normas relativas à emissão de Nota Fiscal Eletrônica, observamos que a regra geral é: se um estabelecimento se enquadrar em qualquer uma das hipóteses constantes dos incisos I ou II do artigo 7° da Portaria CAT 162/2008, todos os outros estabelecimentos do mesmo titular também estarão obrigados à emissão desse documento. As exceções a essa regra são aquelas constantes do § 4° do mencionado artigo 7°.
12. É importante esclarecer que a exceção prevista no item 1 do § 4°, onde deixa de se aplicar a obrigatoriedade de emissão da NF-e ao estabelecimento onde não se pratique, nem se tenha praticado nos últimos 12 (doze) meses, as atividades previstas no Anexo I, está fundamentada apenas no Protocolo ICMS 10/2007 (item 1 do § 2° da Cláusula Primeira), enquanto que as demais exceções constantes desse parágrafo têm fundamento no Protocolo ICMS 10/2007 e no Protocolo ICMS 42/2009.
12.1. Nesse sentido, a exceção prevista no item 1 do § 4°, só poderá ser aplicada quando a obrigatoriedade de emissão da NF-e a todos os estabelecimentos de um mesmo titular se der em virtude do enquadramento de qualquer um deles, apenas e tão somente, no inciso I do artigo 7° em análise.
12.2. Assim, se qualquer um dos estabelecimentos de um mesmo titular se enquadrar no inciso II do artigo 7° da Portaria CAT 162/2008 (possuir CNAE principal ou secundária constante do Anexo II) todos os seus estabelecimentos estarão obrigados à emissão da NF-e, sendo inaplicável a exceção do item 1 do § 4°.
13. Portanto, tendo em vista que os associados da Consulente possuem estabelecimento(s) enquadrado(s) na hipótese do inciso II (CNAE), todos os estabelecimentos desses associados, independentemente da atividade praticada, estarão obrigados à emissão da Nota Fiscal Eletrônica, em substituição à Nota Fiscal Modelo 1 ou 1-A, a partir da primeira data que sujeite qualquer de seus estabelecimentos à obrigatoriedade de emissão da NF-e, e ao seu respectivo credenciamento.